Il controllo effettuato dal datore di lavoro fuori dell’orario lavorativo, sulle condizioni per fruire del congedo per assistere un soggetto con handicap, può essere attuato tramite investigatori privati.
Nota a Cass. (ord.) 12 settembre 2018, n. 22196
Silvia Rossi
Il datore di lavoro può controllare le condizioni per fruire del congedo per assistere un soggetto con handicap in situazione di gravità (di cui all’art. 42, co. 5, D.LGS. n. 151/2001) mediante un’agenzia investigativa. Tale controllo non riguarda infatti un inadempimento della prestazione lavorativa, ma un’attività indubbiamente illegittima, svolta al di fuori dell’orario di lavoro, costituente “un comportamento disciplinarmente rilevante e fonte di danni per il datore di lavoro (oltre che per la collettività ed il bilancio pubblico)”, tanto che non può ritenersi precluso dagli artt. 2 e 3 (Stat. Lav.), (cfr. Cass. n. 4984/2014).
È quanto affermato dalla Corte di Cassazione (ord. 12 settembre 2018, n. 22196) in relazione al caso di una lavoratrice che dimorava in località diversa dal parente, affetto da grave handicap che avrebbe dovuto assistere.
La Corte richiama altresì il proprio costante orientamento che ha riconosciuto la facoltà del datore di lavoro – durante i periodi di sospensione del rapporto (ad es. nel corso di una malattia – v. Cass. n. 12810/ 2017 e Cass. n. 25162/2014 -; e in ordine alla fruizione dei permessi ex L. n. 104/1992 – v. Cass n. 9217/ 2016) – “di prendere conoscenza di comportamenti del lavoratore, che, pur estranei allo svolgimento dell’attività lavorativa, siano rilevanti sotto il profilo del corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro (che permane nonostante la sospensione)”.
Come noto, ai sensi dell’art. 42, co.5, D.LGS. n. 151/2001:
“5. Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi.
5-bis. Il congedo fruito ai sensi del comma 5 non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell’arco della vita lavorativa. Il congedo è accordato a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del soggetto che presta assistenza. Il congedo ed i permessi di cui articolo 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, i diritti sono riconosciuti ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente, ma negli stessi giorni l’altro genitore non può fruire dei benefici di cui all’articolo 33, commi 2 e 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e 33, comma 1, del presente decreto.
5-ter. Durante il periodo di congedo, il richiedente ha diritto a percepire un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento, e il periodo medesimo è coperto da contribuzione figurativa; l’indennità e la contribuzione figurativa spettano fino a un importo complessivo massimo di euro 43.579,06 annui per il congedo di durata annuale. Detto importo e’ rivalutato annualmente, a decorrere dall’anno 2011, sulla base della variazione dell’indice Istat dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati. L’indennità è corrisposta dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti economici di maternità. I datori di lavoro privati, nella denuncia contributiva, detraggono l’importo dell’indennità dall’ammontare dei contributi previdenziali dovuti all’ente previdenziale competente. Per i dipendenti dei predetti datori di lavoro privati, compresi quelli per i quali non è prevista l’assicurazione per le prestazioni di maternità, l’indennità di cui al presente comma è corrisposta con le modalità di cui all’articolo 1 del decreto-legge 30 dicembre 1979, n. 663, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 febbraio 1980, n. 33.
5-quater. I soggetti che usufruiscono dei congedi di cui al comma 5 per un periodo continuativo non superiore a sei mesi hanno diritto ad usufruire di permessi non retribuiti in misura pari al numero dei giorni di congedo ordinario che avrebbero maturato nello stesso arco di tempo lavorativo, senza riconoscimento del diritto a contribuzione figurativa.
5-quinquies. Il periodo di cui al comma 5 non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto. Per quanto non espressamente previsto dai commi 5, 5-bis, 5-ter e 5-quater si applicano le disposizioni dell’articolo 4, comma 2, della legge 8 marzo 2000, n. 53.
6. I riposi, i permessi e i congedi di cui al presente articolo spettano anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto”.
In riferimento all’art. 42, v. INPS Mess. nn. 3114/2018 e 12440/2001; Circ. n. 41/2009; n. 38/2009; n. 112/2007; n. 14/2007; Min. lav. Nota n. 23/2014.
La Corte Costituzionale ha dichiarato:
– con sentenza 16 giugno 2005, n. 233, l’illegittimità costituzionale del co. 5, nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire del congedo ivi indicato, nell’ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili;
– con sentenza 8 maggio 2007, n. 158, l’illegittimità costituzionale del co. 5 nella parte in cui non prevede, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma, anche per il coniuge convivente con “soggetto con handicap in situazione di gravità”, il diritto a fruire del congedo ivi indicato;
– con sentenza 30 gennaio 2009, n. 19, l’illegittimità costituzionale del co. 5 nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave;
– con sentenza 18 luglio 2013, n. 203, l’illegittimità costituzionale del co. 5, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni ivi stabilite, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.