Il lavoratore richiedente deve inoltrare l’istanza, oltre che all’INPS, anche al datore di lavoro.

Nota a Cass. 13 settembre 2019, n. 22928

Francesco Belmonte

Il dipendente che intenda fruire del congedo straordinario per assistere il familiare disabile ha l’obbligo di presentare la relativa richiesta anche al datore di lavoro in base a quanto emerge dalle previsioni del D.M. 21 luglio 2000, n. 278 (di attuazione dell’art. 4, L. 8 marzo 2000, n. 53) e dall’art. 42, co. 5 e ss., D.LGS. 26 marzo 2001, n. 151.

Tale principio è stato affermato dalla Corte di Cassazione (13 settembre 2019, n. 22928) in relazione ad una controversia concernente la legittimità del licenziamento intimato ad un dipendente di Poste Italiane s.p.a., per superamento del periodo di comporto.

In particolare, il lavoratore, durante il periodo di assenza per malattia, aveva richiesto di usufruire di un congedo straordinario per assistere un familiare gravemente disabile, inoltrando la relativa richiesta solo all’INPS (ottenendo l’autorizzazione), senza comunicarla al datore di lavoro. Tuttavia, In seguito alla fruizione del congedo, il dipendente oltrepassava il limite di assenze consentite dal ccnl “per il personale non dirigente di Poste Italiane” (art. 41) ed il datore di lavoro procedeva alla risoluzione del contratto per superamento del periodo di comporto, non essendo a conoscenza del godimento del congedo in questione.

Per i giudici di legittimità, in linea con le statuizioni della Corte d’Appello di Roma (n. 5770/2017), il licenziamento de quo deve ritenersi legittimo in quanto dal periodo di comporto non può scomputarsi quello del congedo, posto che tale astensione era stata comunicata (ed autorizzata) all’INPS, senza portarla a conoscenza della società datrice, in contrasto con le fonti regolatrici dell’istituto in argomento (D.M. n. 278/2000 e art. 42, co. 5 e ss., D. LGS. n. 151/2001).

Infatti, in base all’art. 2, co. 4, D.M. cit. “il datore di lavoro è tenuto, entro dieci giorni dalla richiesta del congedo, a esprimersi sulla stessa e a comunicarne l’esito al dipendente”. Tale previsione, sancisce inoltre che “l’eventuale diniego“, come “la proposta di rinvio ad un periodo successivo e determinato” o “la concessione parziale del congedo” devono essere motivati dal datore, il quale è tenuto a riesaminare la domanda “su richiesta del dipendente”, nei successivi 20 giorni, e ad assicurare “l’uniformità delle decisioni avuto riguardo alla prassi adottata e alla situazione organizzativa e produttiva dell’impresa o della pubblica amministrazione“.

Per la Corte simile procedura palesa un’esigenza di “contraddittorio tra il dipendente e il datore di lavoro” che permea l’intera normativa e che il D.M., al co. 3 dell’art. 2, “pone quale limite essenziale dell’autonomia collettiva, là dove prevede che i contratti collettivi possano disciplinare il procedimento per la richiesta e per la concessione, o il diniego del congedo.”

L’obbligo di presentazione al datore di lavoro dell’istanza di congedo emerge poi, a parere dei giudici di legittimità, analizzando l’art. 42, co. 5-ter, D.LGS. n. 151/2001, ove si stabilisce che durante il periodo di congedo “il richiedente ha diritto a percepire un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento”, determinabile solo dal datore di lavoro, il quale corrisponde l’indennità “secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti economici di maternità“.

«Ad analoga conclusione coerentemente inducono i successivi commi 5-quater e 5-quinquies, in tema di fruizione dei permessi non retribuiti e di determinazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto, presupponendo entrambi un ruolo attivo del datore di lavoro e, “a monte” dello stesso, la necessità logica che egli sia stato previamente destinatario della richiesta».

Ne deriva che l’istanza di congedo straordinario non solo deve essere trasmessa all’INPS, “per le verifiche di competenza e in quanto soggetto che subisce l’onere finanziario del congedo, ma anche al datore di lavoro, per l’adozione delle misure organizzative che la richiesta dovesse rendere necessarie e comunque per il compimento, anche nell’interesse del dipendente, delle attività di cui alle disposizioni richiamate.”

Congedo straordinario per l’assistenza al familiare disabile
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