L’astensione a ferragosto è un diritto soggettivo derogabile solo con il consenso del lavoratore.

Nota a Corte d’Appello di Milano 5 dicembre 2019, n. 1698

Fabrizio Girolami

Il datore di lavoro non può imporre al dipendente di lavorare nella giornata festiva del 15 agosto (o in altri giorni festivi infrasettimanali celebrativi di ricorrenze civili o religiose) e, conseguentemente, va considerata illegittima la sanzione disciplinare irrogata a causa del rifiuto del dipendente medesimo di svolgere la prestazione di lavoro nella giornata festiva, laddove non vi sia stato un suo preventivo assenso.

Lo ha affermato la Corte d’Appello di Milano, sez. lav., con la sentenza 5 dicembre 2019, n. 1698 che, sul punto, si uniforma al consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità.

Nel caso di specie, due lavoratrici dipendenti di una società operante nel settore della ristorazione sulla rete autostradale erano state sottoposte a sanzione disciplinare di due giorni di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per avere rifiutato di prestare la propria attività lavorativa nella giornata di martedì 15 agosto 2017.

Nel primo grado del giudizio di merito, il Tribunale di Milano, con sentenza 3 luglio 2018, n. 1859, aveva accolto il ricorso delle lavoratrici, dichiarando la nullità delle sanzioni disciplinari irrogate alle lavoratrici e condannando la società alla restituzione delle trattenute retributive effettuate, fondando la propria decisione sul principio di diritto affermato dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità e, in particolare, la sentenza della Corte di Cassazione 7 agosto 2015, n. 16592, secondo cui “in occasione delle festività infrasettimanali sussiste un diritto soggettivo del lavoratore di astenersi dallo svolgimento della propria prestazione lavorativa. Tale diritto può essere derogato solo su espresso accordo delle parti individuali del contratto”. Al riguardo, secondo la suddetta pronuncia di legittimità l’art. 5 della L. 27 maggio 1949, n. 260 (“Disposizioni in materia di ricorrenze festive”) attribuisce ai lavoratori un diritto soggettivo al godimento della festività infrasettimanale, diritto disponibile soltanto per effetto di accordo individuale sottoscritto con il datore di lavoro oppure con un accordo siglato in sede collettiva, purché – in quest’ultimo caso – l’accordo sia concluso da organizzazione sindacale alla quale il prestatore abbia conferito un esplicito mandato in tal senso.

Nel caso di specie, la società pretendeva l’applicazione di quanto disposto dall’art. 117, co. 2, del ccnl del settore turismo e pubblici esercizi, secondo cui “in considerazione delle particolari caratteristiche delle aziende turistiche il godimento delle festività suddette verrà subordinato alle esigenze aziendali”. In particolare, il datore aveva evidenziato come le due ricorrenti fossero rappresentanti aziendali di una delle sigle sindacali che, a livello nazionale, avevano firmato il ccnl del settore turismo e pubblici esercizi, sicché tale adesione poteva essere considerata come atto equivalente al conferimento di un mandato abdicativo esplicito.

Nel giudizio di appello avverso la sentenza, la Corte d’Appello di Milano ha confermato la sentenza di primo grado, rigettando le doglianze della società, richiamando i principi più volte già espressi dalla Cassazione: a) il diritto del lavoratore di astenersi dalla prestazione lavorativa in occasione delle festività infrasettimanali celebrative di ricorrenze civili o religiose è un diritto soggettivo “pieno con carattere generale” (così, Cass. 15 luglio 2019, n. 18887, annotata in questo sito da S. GIOIA, Lavoro durante le festività infrasettimanali ed efficacia del contratto collettivo); b) la L. n. 260/1949 riconosce al prestatore il diritto di astenersi dal lavoro in determinate festività infrasettimanali “con esclusione, quindi, di eventuali sue integrazioni analogiche o commistioni con altre discipline” (in tal senso, Cass. 4 novembre 2016, n. 22482); c) il suddetto diritto di astensione non può essere derogato unilateralmente dal datore di lavoro in quanto la rinuncia al riposo in giorno festivo infrasettimanale è consentita soltanto in forza di un accordo tra il datore medesimo e il lavoratore e non in virtù di una scelta datoriale unilaterale ancorché motivata da esigenze produttive (così, Cass. 8 agosto 2005, n. 16634); d) l godimento delle festività infrasettimanali è un diritto soggettivo derogabile dalla contrattazione collettiva solo in forza di un mandato esplicito in tal senso del lavoratore.

Solo per il “personale di qualsiasi categoria alle dipendenze delle istituzioni sanitarie pubbliche e private” – rileva la Corte – è stato statuito per legge l’obbligo della prestazione lavorativa durante le festività (“nel caso che l’esigenza del servizio non permetta tale riposo”) in presenza di esigenze di servizio (L. 23 aprile 1952, n. 520, secondo cui “il personale che per ragioni inerenti all’esercizio deve tuttavia prestare la propria opera nelle suddette giornate [festive infrasettimanali], ha diritto ad un corrispondente riposo da godere, compatibilmente con le esigenze di servizio, entro trenta giorni dalla data della festa infrasettimanale non fruita”).

L’attività degli esercizi commerciali che operano sulla rete autostradale, invece,  “non corrisponde a un interesse pubblico qualificato tale da potervi estendere le eccezioni al diritto alla festività previste per settori come quello sanitario”; e, anche se le due lavoratrici ricorrenti avevano aderito a una delle sigle sindacali firmatarie, a livello nazionale, del ccnl del settore turismo e pubblici esercizi, quest’ultimo non può intendersi “come atto equivalente al conferimento di un mandato abdicativo esplicito”

In tema, v. anche, in questo sito, F. BELMONTE, Festività infrasettimanale e rifiuto della prestazione, nota a Trib. Milano 3 luglio 2018, n. 1859; K. PUNTILLO, Lavoro festivo: necessità del consenso del lavoratore e diritto alla retribuzione, nota a Cass. 23 novembre 2017, n. 27948.

Il diritto di astensione dal lavoro nel giorno festivo di ferragosto
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