La clausola pattizia che riconosce a tutti i dipendenti un’indennità di presenza per ogni ora effettivamente lavorata, fatta eccezione per i prestatori di prima assunzione e nei giorni di assenza dal lavoro per la fruizione dei permessi per lavoratori disabili e caregivers e dei congedi parentali, costituisce un’ingiustificata violazione del principio di parità di trattamento ed è, perciò, nulla.
Nota a Trib. Milano 3 aprile 2025, n. 1617
Sonia Gioia
In materia di discriminazioni sui luoghi di lavoro, la clausola del contratto collettivo che subordina il riconoscimento dell’indennità di presenza all’effettivo svolgimento della prestazione di lavoro, con esclusione dei lavoratori di prima assunzione e nei casi di assenza per il godimento dei permessi per i dipendenti portatori di handicap e per i lavoratori che assistono familiari disabili (ex art. 33, L. 5 febbraio 1992, n. 104) e dei congedi parental, costituisce una discriminazione multifattoriale per età, handicap e carichi di famiglia – vietata ai sensi degli artt. 1 e 3, Direttiva 2000/78/CE (recante disposizioni “Per la parità di trattamento in materia di accesso all’occupazione, sia privata sia pubblica”, attuata nel nostro ordinamento dal D.LGS. 9 luglio 2003, n. 216) e dell’art. 25, co. 2-bis, D.LGS. 11 aprile 2006, n. 198 (“Codice delle pari opportunità tra uomo e donna”) – ed in quanto tale è nulla.
Lo ha stabilito il Tribunale di Milano 3 aprile 2025, n. 1617, investito della questione dalla FILCAMS CIGL, ai sensi dell’art. 5, D.LGS. n. 216 cit., che lamentava il carattere discriminatorio dell’art. 73 CCNL UGL Agenzie di Sicurezza Sussidiaria non armata (UGL – AISS) nella parte in cui riconosce a tutti i lavoratori un’indennità di presenza pari a 0,60 Euro “per tutte le ore ordinarie effettivamente prestate”, con esclusione del livello 6I per i primi 12 mesi e in caso di assenza per la fruizione dei permessi ex art. 33, L. n. 104 cit. e dei congedi parentali.
Com’è noto, per quanto concerne le “condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro”, in forma subordinata, autonoma o qualsiasi altra forma, “compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione indipendentemente dal ramo di attività e a tutti livelli della gerarchia professionale”, è vietata qualsiasi forma di discriminazione, diretta o indiretta, sia nel settore pubblico che privato, basata sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età e il sesso (artt. 1 e 3, Dir. cit.; art. 21, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; art. 2, D.LGS. n. 216 cit.; art. 55-ter, D.LGS. n. 198 cit.).
Nello specifico, una discriminazione diretta si configura quando una persona, per i motivi soprarichiamati, è trattata in modo meno favorevole di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata una persona in una situazione analoga (art. 2, par. 2, lett. a). Direttiva cit. e art. 2, co. 1, lett. a), D.LGS. n. 216 cit.).
Una discriminazione indiretta, invece, si ha quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere i soggetti appartenenti ad una delle categorie protette in una posizione di svantaggio rispetto alle altre persone, salvo che tale diversità di trattamento sia giustificata da una finalità legittima e a condizione che i mezzi per il perseguimento di tale obiettivo siano appropriati e necessari e, nel caso di persone portatrici di un particolare handicap, il datore di lavoro sia obbligato, dalla legislazione nazionale, ad adottare “misure adeguate” per ovviare agli svantaggi provocati da tale disposizione, criterio o prassi (artt. 2, par. 2 lett. b) e 5, Direttiva cit. e artt. 2, co. 1, lett. b) e 3, co. 3, D.LGS. n. 216 cit.).
Ai fini dell’accertamento dell’esistenza di una violazione del principio di parità di trattamento, non è richiesto che il comportamento datoriale sia intenzionale, poiché la discriminazione opera sempre su di un piano puramente oggettivo, vale a dire in ragione del mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta, ed a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro.
Nel caso di specie, il giudice, verificata la legittimazione ad agire dell’organizzazione sindacale, ha dichiarato che la normativa pattizia che, al fine di disincentivare l’assenteismo, prevede l’erogazione di un’indennità di presenza per le ore di lavoro “effettivamente” prestate, senza richiedere il raggiungimento di specifici obiettivi e/o risultati, costituisce una forma di discriminazione multifattoriale in quanto fondata sulla disabilità, i carichi familiari e l’età (sulla legittimazione ad agire in caso di discriminazioni collettive, v. CGUE 10 luglio 2008, C-54/07; Cass. n. 28745/2019).
In particolare, con riguardo all’handicap, “non può non rilevarsi” come la mancata equiparazione della presenza in servizio all’assenza dei lavoratori che fruiscono dei permessi ex art. 33, L. n. 104 cit. (sia per la disabilità propria che per l’assistenza ad un familiare portatore di handicap) operi, “indubitabilmente”, in funzione dell’invalidità – “indefettibile presupposto” di tali agevolazioni – così realizzando una forma di discriminazione basata proprio sulla disabilità (CGUE 11 aprile 2013, C-335/2011 e C-337/2011; CGUE 11 luglio 2006, C-13/05; Cass. n. 9095/2023, in q. sito con nota di C. GIAGHEDDU SAITTA).
Ciò, dal momento che i soggetti con handicap sono portatori di uno specifico fattore di rischio che ha quale ricaduta più tipica, connaturata alla condizione stessa di disabilità, quella di determinare la necessità sia di assentarsi più spesso per malattia che di ricorrere, in via definitiva o per un protratto periodo di tempo, a cure specifiche e/o periodiche: “di qui, necessariamente, l’esigenza di intervenire sulla disciplina collettiva” in una prospettiva di salvaguardia di quei lavoratori che, portatori di disabilità o che assistono un familiare con handicap, si trovino in una condizione di oggettivo e ineliminabile svantaggio (App. Torino 13 aprile 2022, con nota in q. sito di S. GIOIA; App. Torino n. 415/2023).
“Allo stesso modo, la pedissequa applicazione dell’indennità di presenza ex art. 73 CCNL discrimina i soggetti che per esigenze genitoriali hanno maggiore difficoltà a rendere ininterrottamente la prestazione senza assenze fruendo dei congedi parentali”: la penalizzazione salariale derivante dall’applicazione della normativa pattizia, infatti, pone i prestatori che si assentano dal lavoro per ragioni connesse alla cura dei figli in una situazione di obiettivo svantaggio (retributivo) rispetto agli altri lavoratori in violazione dell’art. 25, co. 2-bis, D. LGS. n. 198 cit.
“Deve pure riconoscersi che l’indennità di presenza assuma natura discriminatoria in ragione dell’età”, in quanto l’art. 73 CCNL cit. esclude dalla voce retributiva per 12 mesi il profilo 6I in caso di primo impiego e i lavoratori che fruiscono dei congedi studio, ossia soggetti prevalentemente rientranti nella fascia d’età compresa tra i 18 e i 35 anni, senza che tali esclusioni siano oggettivamente giustificate da una finalità legittima.
“Non sembra invece potersi ritenere discriminante” l’applicazione dell’art. 73 cit. per le lavoratrici di sesso femminile in quanto sarebbero “fisiologicamente più esposte ad assenze periodiche per condizioni patologiche proprie del proprio genere”, dal momento che la malattia, al pari dell’infortunio, non ricade in uno dei fattori di rischio di cui all’art. 1, Direttiva cit. ed è da escludersi un’assimilazione di “malattia” (intesa come episodio di inabilità temporanea destinato alla guarigione) a quella di “handicap” (consistente in una menomazione permanente non destinata alla guarigione, ma nella maggior parte dei casi, al peggioramento dei postumi).
Parimenti, deve escludersi una discriminazione in danno delle lavoratrici vittime di violenza (a cui in ogni caso spetta una “speciale protezione”), poiché l’art. 73 CCNL cit. ha come parametro di calcolo quello della presenza in servizio, andando così ad incidere “sulla sorte retributiva di tutti i lavoratori assenti”, indipendentemente dal genere.
Sulla base di tali considerazioni, il giudice ha dichiarato la nullità dell’art. 73 CCNL cit. nella parte in cui non riconosce l’indennità di presenza nei giorni di assenza per permessi ex art. 33, L. n. 104 cit. e dei congedi parentali nonché ai lavoratori di prima assunzione, con conseguente condanna della società datrice alla corresponsione di tale emolumento nei casi soprarichiamati e ad adottare un piano di rimozione degli effetti delle condotte discriminatorie, oltre alla pubblicazione del dispositivo della sentenza sui principali quotidiani nazionali.