Giurisprudenza – CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 16 aprile 2021, n. 10158

Attività di informatore scientifico, Rapporto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato, Conversione del rapporto di agenzia,
Obbligazione non di mezzi ma di risultato, Illegittimità del licenziamento,
Indennità pari a cinque mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto,
Differenza tra indennità liquidata e quanto percepito in esecuzione della
sentenza di primo grado

 

Rilevato che

 

1. con sentenza 7 agosto 2017, la Corte d’appello di
Palermo dichiarava, nei due giudizi riuniti di reclamo rispettivamente proposti
da M. Italia s.r.l. e da E. Italia s.r.I., illegittimo il licenziamento
intimato il 9 luglio 2015 dalla seconda società a G.G., condannandola a
riassumere il lavoratore entro tre giorni ovvero a versargli, a titolo
risarcitorio, un’indennità pari a cinque mensilità dell’ultima retribuzione
globale di fatto, oltre accessori e condannando il predetto “a restituire
alla parte reclamante la differenza tra l’indennità risarcitoria sopra
liquidata e quanto percepito in esecuzione della sentenza di primo grado”,
così riformata;

2. il Tribunale aveva infatti dichiarato la
costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra G.
G. e M. Italia s.r.I., siccome sua effettiva datrice di lavoro, per effetto
della conversione, a norma dell’art. 69, primo comma d.Ig. 276/2003, del
rapporto contrattuale del 9 febbraio 2012 con E. Italia s.r.I., in stretta
correlazione con il rapporto di distribuzione intrattenuto tra le due società,
formalmente di agenzia, ma non così qualificabile per l’attività di informatore
scientifico prestata dal lavoratore, piuttosto integrante una collaborazione
coordinata e continuativa prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione,
soggetta alle previsioni dell’art. 61 dlg. cit., non rientrando in alcuna
ipotesi esclusa dalla sua applicazione, in difetto di un progetto o programma
di lavoro.

A causa di una tale qualificazione del rapporto,
esso aveva quindi dichiarato illegittimo (per la sua generica giustificazione
in base a “precedenti penali”) il licenziamento, così qualificato il
recesso del 9 luglio 2015 e condannato M. Italia s.r.I., per la ritenuta
insussistenza del fatto, alla reintegrazione di G. G. nel posto di lavoro e al
pagamento, in suo favore a titolo di indennità risarcitoria, della somma di €
30.000,00, pari a dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto,
oltre al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali;

3. ribadita la diversa natura dell’attività di
informatore scientifico (di mera propaganda informativa) da quella di agente
(di promozione della conclusione di contratti), pure riscontrata da dati di
fatto (pattuizione di modalità di computo del compenso variabile e operatività
nella medesima zona di “agenti di farmacia”) e ricondotta la prima,
in difetto di diversi elementi, all’area della parasubordinazione con
applicabilità ratione temporis della disciplina prevista dall’art. 61 d.Ig.
276/2003 (non rientrando l’informazione scientifica in alcuna delle attività,
indicate dal suo terzo comma, escluse dal campo di applicazione della
disciplina ed essendo l’art. 69bis introdotto dalla I. 92/2012 successivo alla
conclusione del contratto), la Corte territoriale condivideva con il Tribunale
la conversione del rapporto per difetto di un progetto di lavoro, a norma
dell’art. 69, primo comma d.Ig. cit.;

4. essa escludeva tuttavia, in esito ad argomentato
scrutinio delle risultanze istruttorie, l’interposizione fittizia di E. Italia
s.r.I., ritenendola pertanto titolare del rapporto convertito. Qualificato poi
il suo recesso del 9 luglio 2015 alla stregua di licenziamento disciplinare
(siccome fondato su precedenti penali tali da non consentire la prosecuzione
del rapporto), intimato senza le garanzie procedimentali stabilite dall’art. 7
I. 300/1970 e comunque in assenza di giusta causa (per la documentata revoca
del decreto penale di condanna), ne dichiarava l’illegittimità, applicando la
tutela obbligatoria (in assenza del requisito dimensionale per l’applicazione
dell’art. 18 I. 300/1970) con le condanne suindicate;

5. con atto notificato il 5 ottobre 2017, E. Italia
s.r.l. ricorreva per cassazione con due motivi, cui il lavoratore resisteva con
controricorso; il medesimo notificava in data successiva (6 ottobre 2017)
autonomo atto (da qualificare pertanto ricorso incidentale: Cass. 20 marzo
2015, n. 5695; Cass. 14 gennaio 2020, n. 448) con cui parimenti ricorreva per
cassazione con due motivi, cui M.S.D. s.r.l. ed E. Italia s.r.l. resistevano
con controricorso;

6. tutte le parti comunicavano memoria ai sensi
dell’art. 380b1s 1 c.p.c.;

 

Considerato che

 

1. la società ricorrente deduce violazione degli
artt. 1362, 1742 c.c., 113 e 122 d.Ig. 219/2006, per la negata riconducibilità
dell’attività di propaganda informativa, propria dell’informatore scientifico
del farmaco, al contratto di agenzia, individuato parimenti da un’attività di
promozione, e non già di “convincimento del potenziale cliente ad
effettuare ordini”, erroneamente ritenuta costituire suo peculiare
requisito, posta che anch’essa consiste in un’attività di promozione volta a
favorire la vendita, che non necessariamente deve essere conclusa dall’agente,
siccome non onerato della “ricerca del cliente”, purché ad essa
causalmente ricollegabile: diversamente trasformandosi un’obbligazione di mezzi,
quale quella dell’agente, in una di risultato (primo motivo);

2. esso è infondato;

3. l’attività del propagandista di medicinali
(definito anche propagandista scientifico o informatore medico-scientifico),
che può svolgersi sia nell’ambito del rapporto di lavoro autonomo che in quello
del rapporto di lavoro subordinato, consiste nel persuadere la potenziale
clientela dell’opportunità dell’acquisto, informandola del prodotto e delle sue
caratteristiche, ma senza promuovere (se non in via del tutto marginale) la conclusione
di contratti: così differendo dall’attività dell’agente, il quale, nell’ambito
di un’obbligazione non di mezzi ma di risultato, deve altresì pervenire alla
promozione della conclusione dei contratti, essendo a questi direttamente
connesso e commisurato il proprio compenso (Cass. 19 agosto 1992, n. 9676);
sicché, quando l’ausiliare di un’impresa farmaceutica si limiti a propagandare
il prodotto presso i medici, e quindi a promuovere solo indirettamente gli
affari del preponente, è un propagandista scientifico ma non un agente, la cui
obbligazione tipica è al contrario l’attività di promozione della conclusione
di contratti per conto del preponente, consistente nell’attività di
convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti
del preponente (Cass. 22 giugno 1999, n. 6355; Cass. 23 ottobre 2001, n.
13027);

3.1. nel contratto di agenzia la prestazione
dell’agente consiste in atti di contenuto vario e non predeterminato (quali il
compito di propaganda, la predisposizione dei contratti, la ricezione e la
trasmissione delle proposte al preponente per l’accettazione), tutti tendenti
alla promozione della conclusione di contratti in una zona determinata per
conto del preponente; sicché, l’attività tipica dell’agente di commercio non
richiede necessariamente la ricerca del cliente ed è sempre riconducibile alla
prestazione dedotta nel contratto di agenzia anche quando il cliente, da cui
proviene la proposta di contratto trasmessa dall’agente, non sia stato
direttamente ricercato da quest’ultimo ma risulti acquisito su indicazioni del
preponente (o in qualsiasi altro modo), purché sussista nesso di causalità tra
l’opera promozionale svolta dall’agente nei confronti del cliente e la
conclusione dell’affare cui si riferisce la richiesta di provvigione. Inoltre,
l’attività di promozione della conclusione di contratti per conto del
preponente, che costituisce l’obbligazione tipica dell’agente, non può
consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente
derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell’attività di
convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei
prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato
che viene attribuito all’agente il compenso, consistente nella provvigione sui
contratti conclusi per suo tramite e andati a buon fine (Cass. 1 aprile 2004,
n. 6482; Cass. 8 luglio 2008, n. 18686; Cass. 2 agosto 2018, n. 20453);

3.2. la Corte territoriale ha esattamente applicato
i suenunciati principi di diritto, in esito ad accertamento in fatto della
natura parasubordinata del rapporto, adeguatamente argomentato (per le ragioni
illustrate dal terz’ultimo capoverso di pg. 3 al terz’ultimo di pg. 4 della
sentenza), insindacabile in sede di legittimità (Cass. 3 gennaio 1995, n. 29);

4. la società ricorrente deduce poi erronea e falsa
applicazione dell’art. 69 d.lg 276/2003 in relazione all’art. 69bis d.lg. cit.,
per l’applicabilità della seconda norma anche ai rapporti in corso alla data
della sua entrata in vigore (il 13 luglio 2012, siccome introdotta dall’art. 1,
ventiseiesimo comma I. 92/2012) dopo il decorso di dodici mesi, ai sensi del
suo quarto comma: e pertanto anche al caso di specie (per la conclusione del
contratto il 9 febbraio 2012 e la vigenza del rapporto fino alla data di
recesso del 9 luglio 2015), con esclusione della presunzione di collaborazione
coordinata e continuativa prevista dal primo comma dell’art. 69bis, essendo il
lavoratore titolare di una posizione fiscale ai fini Iva e dotato di competenze
teoriche di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi
(secondo motivo);

5. anch’esso è infondato;

6. giova premettere che la presunzione contenuta
nell’art. 69bis, primo comma dlgs. 276/2003, introdotto dall’art. 1, comma 26
I. 92/2012, per la quale le prestazioni lavorative rese da persona titolare di
posizione fiscale ai fini dell’imposta sul valore  aggiunto sono considerate rapporti di
collaborazione coordinata e continuativa, nel ricorso delle condizioni indicate
dalla stessa disposizione e salvo che sia fornita prova contraria da parte del
committente, si applica ai rapporti in corso alla data di entrata in vigore
della I. 92/2012, decorsi dodici mesi dalla medesima data, secondo quanto
previsto dal quarto comma dello stesso art. 69b1s: con la conseguenza che la
presunzione non opera con riferimento ai rapporti di collaborazione cessati
prima dell’anno da tale data (Cass. 8 maggio 2019, n. 12173);

6.1. tuttavia, indipendentemente dalla non corretta
interpretazione in ordine all’applicazione dell’art. 69bis d.lg. 276/2003 (al
primo periodo di pg. 5 della sentenza), la Corte territoriale ha operato la
conversione ai sensi (non già del suo primo comma, ma) dell’art. 69, primo
comma d.Ig. cit. per la ritenuta riconducibilità, sulla base delle clausole
negoziali sottoscritte dalle parti all’area della parasubordinazione (così al
penultimo capoverso di pg. 4 della sentenza; con assoluta irrilevanza del
riferimento alla novità della qualificazione alla stregua di contratto d’opera
autonoma ai sensi dell’art. 2222 c.c., all’ultimo capoverso della stessa
pagina): e pertanto in virtù di un accertamento diretto di una prestazione di
opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a
carattere subordinato (art. 409, n. 3 c.p.c.); non già per effetto della
presunzione dell’art. 69bis citato: sicché; al riguardo è sufficiente la
correzione della motivazione, a norma dell’art. 384, ultimo comma c.p.c., nel
senso suindicato;

7. il lavoratore a propria volta deduce, in via
incidentale, violazione e falsa applicazione degli artt. 27, 28, 29 d.Ig.
276/2003, 1655 c.c., per esclusione dell’intermediazione illecita di E. Italia
s.r.l. nel rapporto di lavoro nell’effettiva titolarità di M. Italia s.r.I.,
sulle base di circostanze giuridicamente irrilevanti, quali la distinzione
delle sue società, partecipanti al medesimo gruppo M. & Co., la
stipulazione tra le stesse di un contratto di distribuzione commerciale dei
farmaci a marchio M. e la sua esecuzione attraverso una rete di agenti tra i
quali il ricorrente (primo motivo); omesso esame di un fatto decisivo per il
giudizio oggetto di discussione tra le parti, quale l’inserimento organico del
lavoratore nell’organizzazione M. con assoggettamento al potere direttivo,
organizzativo e di controllo della società, documentato dalla produzione sub 6
della medesima società (in allegato alla memoria di costituzione nella fase
sommaria del procedimento), recante il suo organigramma, da cui risultanti i
suoi dipendenti, aventi funzioni direttive (anche) sul ricorrente ed il cui
contratto di agenzia era stato sottoscritto da una dipendente di M. (come pure
l’intimazione di licenziamento), non avendo E. Italia s.r.l. alcun dipendente,
ma soltanto agenti di farmacia e informatori scientifici (secondo motivo);

8. essi, congiuntamente esaminabili per ragioni di
stretta connessione, sono inammissibili;

9. l’appalto di opere o servizi espletato con mere
prestazioni di manodopera è lecito purché il requisito della “organizzazione
dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore”, previsto dall’art. 29
d.Ig. 276/2003, costituisca un servizio in sé, svolto con organizzazione e
gestione autonoma dell’appaltatore, senza che l’appaltante, al di là del mero
coordinamento necessario per la confezione del prodotto, eserciti diretti
interventi dispositivi e di controllo sui dipendenti dell’appaltatore (Cass. 10
giugno 2019, n. 15557); al contrario, dovendosi ravvisare un’interposizione
illecita di manodopera nel caso in cui il potere direttivo e organizzativo sia
interamente affidato al formale committente, restando irrilevante che manchi,
in capo a quest’ultimo, l’intuitus personae nella scelta del personale, atteso
che, nelle ipotesi di somministrazione illegale, è frequente che l’elemento
fiduciario caratterizzi l’intermediario, il quale seleziona i lavoratori per
poi metterli a disposizione del reale datore di lavoro (Cass. 25 giugno 2020,
n. 12551);

9.1. la Corte territoriale ha peraltro accertato in
fatto l’esistenza tra E. Italia s.r.l. e M. Italia s.r.I., entrambe
appartenenti al gruppo M. & Co. e sulla base del contratto di distribuzione
del 22 dicembre 2009, di un rapporto di esternalizzazione delle vendite dalla
prima alla seconda, titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio
(AIC) per la maggior parte dei prodotti distribuiti dal gruppo, escludendo la
prova dell’inserimento organico dell’informatore assunto da E. s.r.l.
nell’organizzazione aziendale di M. Italia s.r.l.: di ciò fornendo adeguata
giustificazione sulla scorta del critico scrutinio delle risultanze istruttorie
(per ragioni illustrate in particolare dall’ultimo capoverso di pg. 5 al primo
di pg. 7 della sentenza);

9.2. le doglianze si risolvono pertanto in una
contestazione, sulla base di un autonomo percorso argomentativo, della
valutazione probatoria della Corte capitolina e in una diversa ricostruzione
del fatto, incensurabili in sede di legittimità, laddove congruamente
argomentati (Cass. 19 marzo 2009, n. 6694; Cass. 16 dicembre 2011, n. 27197;
Cass. 4 novembre 2013, n. 24679; Cass. 7 dicembre 2017, n. 29404; Cass. 18
settembre 2019, n. 23308): tanto meno alla luce del novellato testo dell’art.
360, primo comma, n. 5 c.p.c., dal cui più rigoroso ambito devolutivo è esclusa
la valutazione delle risultanze istruttorie; dovendosi poi escludere la
configurabilità del vizio di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio,
il quale deve avere natura del “fatto storico”, oggetto di
discussione tra le parti e “decisivo”, ai fini di una diversa
soluzione della controversia (Cass. s.u. 7 aprile 2014, n. 8053; Cass. 12
ottobre 2017, n. 23940) e non già consistere in una valutazione giuridica
frutto di un (diverso) apprezzamento probatorio, come invece nel caso di specie
in riferimento all’inserimento organico del lavoratore nell’organizzazione di
M. Italia s.r.I.;

10. per le suesposte ragioni il ricorso principale
deve essere rigettato e l’incidentale dichiarato inammissibile, con l’integrale
compensazione delle spese tra le parti e raddoppio del contributo unificato,
ove spettante nella ricorrenza dei presupposti processuali (conformemente alle
indicazioni di Cass. s.u. 20 settembre 2019, n. 23535);

 

P.Q.M.

 

rigetta il ricorso principale e dichiara
inammissibile il ricorso incidentale; compensa interamente le spese del
giudizio tra le parti. Ai sensi dell’art. 13 comma 1quater del d.p.r. n. 115
del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il
versamento, da parte della ricorrente principale e del ricorrente incidentale,
dell’ulteriore importo a titolo di contributo 
unificato pari a quello previsto per il ricorso principale e per il
ricorso incidentale, a norma del comma 1 bis, dello stesso art. 13, se dovuto.

Giurisprudenza – CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 16 aprile 2021, n. 10158
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