Giurisprudenza – CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 06 aprile 2021, n. 9229

Contratto a tempo determinato, Orario di lavoro, Mancata
indicazione dell’orario lavorativo, Emolumento a favore del lavoratore ex art. 8 del d.lgs. n. 61 del 2000
– Natura sanzionatoria, Conseguenze, Liquidazione equitativa, Sussistenza,
Sindacabilità in cassazione, Esclusione, Condizioni

 

Premesso

 

che con sentenza n. 438/2017, pubblicata il 27
febbraio 2017, la Corte d’appello di Roma ha – per quanto di rilievo ai fini
del presente giudizio – confermato la sentenza di primo grado nella parte in
cui il Tribunale della stessa sede aveva condannato la Fondazione O.Z. –
Orchestra di Roma e del Lazio a risarcire il danno da omessa collocazione
temporale dell’orario di lavoro, ex art. 8, comma 2, del Decreto
legislativo 25 febbraio 2000, n. 61, a favore di M.T. e R.S., già
dipendenti della Fondazione in qualità di orchestrali, dal 2003 al 2012 (quando
l’Orchestra aveva cessato l’attività), entrambi in forza di contratti a tempo
parziale verticale; ha confermato inoltre la sentenza di primo grado nella
parte in cui la Fondazione era stata condannata al pagamento, in favore degli
stessi, del premio di produzione maturato nell’anno 2011; non ha pronunciato
sul capo relativo alla condanna della Fondazione al pagamento della c.d.
“indennità vestiario”, ritenendo non proposta su di esso alcuna
impugnazione;

– che avverso detta sentenza ha proposto ricorso per
cassazione la Fondazione con nove motivi, assistiti da memoria, cui hanno
resistito i lavoratori con controricorso;

– che il Procuratore Generale ha presentato le
proprie conclusioni;

 

Rilevato

 

che con il primo motivo viene dedotta la nullità
della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 39, 112 e 324 cod. proc. civ. per
avere la Corte d’appello respinto le eccezioni di litispendenza e di giudicato
proposte dalla Fondazione in relazione ad un giudizio fra le stesse parti
conclusosi con sentenza medio tempore divenuta definitiva, con la quale era
stata rigettata la domanda dei lavoratori, ex art. 8, comma 1, d.lgs. n. 61/2000,
diretta alla conversione dei contratti in rapporti a tempo pieno, erroneamente
ritenendo che tale domanda e quella proposta nel presente giudizio
(risarcimento danni da erronea collocazione temporale dell’orario di lavoro)
avessero diversa causa petendi;

– che con il secondo motivo viene dedotta la nullità
della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 101, 112, 113, 324, 416 cod. proc. civ.
nonché dell’art. 111 Cost.,
per non avere la Corte di appello pronunciato sul rilievo di inammissibilità della
domanda per violazione del divieto di frazionamento dei giudizi derivanti dal
medesimo rapporto di lavoro, nell’erronea considerazione che tale rilievo,
sebbene prospettabile anche d’ufficio, fosse stato tardivamente proposto;

– che con il terzo viene dedotta la violazione e/o
falsa applicazione dell’art. 3,
comma 7, d.lgs. n. 61/2000 e dell’art. 8,
comma 6°, C.C.N.L. per le Fondazioni Lirico – Sinfoniche 11 dicembre 2006
per avere la Corte ritenuto invalida la clausola di “flessibilità”
inserita nei contratti individuali di lavoro con la previsione che “il
professore d’orchestra si obbliga a rispettare gli orari e ad eseguire il
programma che, di volta in volta, verrà indicato dal consigliere delegato
dell’Orchestra”, sul rilievo che tale clausola di “flessibilità”
rimetteva alla determinazione unilaterale del datore la variazione della
collocazione temporale della prestazione degli orchestrali, così presupponendo
un requisito di legittimità dell’esercizio dello ius variandi in realtà non stabilito da alcuna delle
disposizioni richiamate, le quali non avevano introdotto ulteriori elementi di
validità della clausola oltre ad un preavviso di dieci giorni (nel caso di specie
pienamente rispettato);

– che con il quarto motivo viene dedotta la
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8 d.lgs. n. 61/2000, degli artt. 1218, 1223, 2697 cod. civ. e dell’art.
432 cod. proc. civ. per avere la Corte ritenuto
di poter condannare la Fondazione al risarcimento del danno, con liquidazione
in via equitativa, nonostante che negli atti introduttivi non fosse contenuta
alcuna allegazione concreta circa un qualsiasi pregiudizio subito dai
ricorrenti, anche solo ai fini della quantificazione della misura del suo
ristoro, erroneamente considerando che il pregiudizio fosse configurabile in re
ipsa;

– che con i motivi quinto e sesto viene dedotta la
nullità della sentenza impugnata rispettivamente per totale assenza di
motivazione e omessa pronuncia relativamente alle censure svolte nei confronti
della liquidazione in via equitativa pronunciata all’esito del giudizio di
primo grado;

– che con il settimo viene dedotto il vizio di cui
all’art. 360 n. 5 cod. proc.
civ. per non avere il giudice di appello tenuto conto di fatti decisivi ai
fini della quantificazione del risarcimento, costituiti dalla inesistenza di
crediti retributivi per gli anni 2009-2010, a causa della sospensione
dell’attività concertistica della Fondazione, e dalla percezione di altri
redditi di lavoro;

– che con l’ottavo viene nuovamente dedotta la
nullità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 101, 112, 113, 324, 416 cod. proc. civ.,
nonché dell’art. 111 Cost.,
per non avere la Corte pronunciato sulla questione del divieto di frazionamento
dei giudizi con riferimento alla condanna della Fondazione al pagamento delle
quote mensili del premio di produzione maturate nell’anno 2011;

– che con il nono e ultimo motivo viene infine
dedotta la nullità della sentenza impugnata per omessa pronuncia sul motivo di
appello concernente la condanna della Fondazione al pagamento della c.d.
“indennità vestiario”;

 

Osservato

 

che il primo motivo è infondato, avendo la sentenza
impugnata esattamente posto in evidenza come, con l’atto introduttivo del
giudizio conclusosi con sentenza di rigetto (n. 10346/2010) del Tribunale di
Roma (poi divenuta definitiva a seguito di declaratoria di improcedibilità
dell’appello), i ricorrenti avessero affermato che nei loro contratti a tempo
parziale non era indicata la durata della prestazione ed esclusivamente
richiesto, su tale fondamento, ai sensi dell’art. 8, comma 2, d.lgs. n. 61/2000,
una pronuncia dichiarativa della sussistenza di rapporti di lavoro a tempo
pieno (cfr. sentenza, p. 3) e avendo altresì rilevato, anche alla luce del
principio dì diritto affermato da Cass. n. 17707/2015, come petitum
e causa petendi di tale domanda fossero invece
diversi rispetto a quella oggetto di cognizione, in quanto (cfr. p. 4, 3 0
capoverso) “fondata sulla seconda parte dell’art. 8 comma 2 (omessa
determinazione delle modalità temporali della prestazione di lavoro a tempo
parziale)”: conclusione, questa, che trova obiettivo e chiaro supporto nei
passi riportati degli atti introduttivi del presente giudizio (cfr. ricorso per
cassazione, p. 12), là dove è dedotta l’omessa indicazione specifica
dell’orario di lavoro e richiesta la fissazione giudiziale dello stesso, in
aderenza ai presupposti e al tipo di tutela previsti dalla norma per il caso in
cui, stabilita la “durata” della prestazione lavorativa, resti
contrattualmente indeterminata la “collocazione temporale
dell’orario” e cioè la distribuzione della durata “con riferimento al
giorno, alla settimana, al mese o all’anno” (art. 2, comma 2, d.lgs. n. 61/2000);

– che il secondo motivo è infondato, avendo la Corte
pronunciato, sia pure in mero rito, sul rilievo di inammissibilità delle
domande per violazione del divieto di frazionamento dei giudizi, come risulta
dalla sentenza impugnata (p. 4); né risultando trascritti o riportati, nella
inottemperanza dell’art. 366, c. 1°, n. 6 cod. proc. civ., i passi delle note difensive autorizzate,
in cui la questione di un abusivo frazionamento sarebbe stata sollevata, e ciò
al fine di verificare se, e in quali termini, fosse stato contestato “in
capo al creditore un interesse oggettivamente valutabile alla tutela
processuale frazionata” (Sez. Unite n.
4090/2017);

– che il terzo motivo è inammissibile;

– che esso, infatti, muove anzitutto da un
presupposto che non trova alcun riscontro nella motivazione della sentenza,
poiché la Corte di appello, contrariamente a quanto dedotto, non ha affatto
considerato che la previsione il professore d’orchestra si obbliga a rispettare
gli orari e ad eseguire il programma che, di volta in volta, verrà indicato dal
consigliere delegato dell’Orchestra integrasse un patto di “flessibilità”
(o di “variabilità” della collocazione temporale della prestazione
lavorativa), ma, valutandone il significato, ha ritenuto che tale previsione
dei contratti individuali avesse “ad oggetto il contenuto oggettivo della
prestazione” e fosse “assolutamente priva di specifiche indicazioni
sulla variazione della collocazione temporale della prestazione” (cfr. p.
12); né l’accertamento così compiuto dalla Corte ha formato oggetto di alcuna
critica di ordine interpretativo da parte della Fondazione ricorrente,
attraverso il richiamo ai canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 ss. cod. civ. e la dimostrazione della
loro avvenuta violazione;

– che, d’altra parte, la possibilità di variare la
distribuzione temporale della prestazione, e cioè di conferire
“flessibilità” o “elasticità” allo svolgimento di una
prestazione lavorativa già temporalmente definita, è rimessa esplicitamente ad
un momento di specifica intesa contrattuale fra le parti e ciò sia dall’art. 3, comma 7, d.lgs. n. 61/2000,
sia dal C.C.N.L. per le Fondazioni Lirico –
Sinfoniche applicabile ratione temporis ai rapporti dedotti in giudizio, sicché il motivo
risulta anche e comunque infondato, non potendo il vizio di cui all’art. 360 n. 3 cod. proc.
civ. ritenersi in alcun modo configurato nel caso di specie;

– che i motivi dal quarto al settimo, da esaminarsi
congiuntamente per connessione, sono parimenti infondati;

– che al riguardo deve, in primo luogo, rilevarsi
che nella sentenza impugnata è fatta esatta applicazione del principio, per il
quale “In tema di contratto di lavoro a tempo determinato, il datore di
lavoro che ometta di indicare l’orario lavorativo, non unilateralmente
variabile ai sensi degli artt. 3,
comma 7, e 9 del d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 61, è tenuto a corrispondere
al lavoratore un ulteriore emolumento, ex art. 8, comma 2, del d.lgs. n. 61
cit., alla cui liquidazione il giudice può provvedere equitativamente senza
necessità della prova del danno procurato – che deriva dall’obbiettivo disagio
subito dal lavoratore per l’unilaterale determinazione del datore di lavoro
delle modalità temporali di svolgimento della prestazione – trattandosi di
misura di natura sanzionatoria” (Cass. n.
8882/2015

);

– che, inoltre, è da
ribadirsi il principio, secondo il quale “L’esercizio, in concreto, del
potere discrezionale conferito al giudice di liquidare il danno in via
equitativa non è suscettibile di sindacato in sede di legittimità quando la
motivazione della decisione dia adeguatamente conto dell’uso di tale facoltà,
indicando il processo logico e valutativo seguito” (Cass. n. 24070/2017;
conforme Cass. n. 5090/2016): e ciò è quanto emerge dalla sentenza impugnata,
là dove la disposta quantificazione dei danno in via equitativa è preceduta e
sorretta da un’adeguata ricostruzione fattuale delle vicende dell’Orchestra e
dei rapporti di lavoro nel corso degli anni, a proposito dei quali è rilevata
“una certa dose di flessibilità non previamente autorizzata, anche se
minima” tale da giustificare la misura risarcitoria del 20% delle
retribuzioni annuali (cfr., in particolare, pp. 12-13);

– che l’ottavo motivo
risulta inammissibile, alla stregua delle osservazioni già svolte in sede di
esame del secondo motivo e riferibili anche al presente e non risultando, in ogni
caso, che la questione sia stata specificamente posta nei gradi di merito;

– che è invece fondato, e
deve essere accolto, il nono motivo di ricorso, avendo la Corte ritenuto che
non fosse stata “proposta alcuna impugnazione” riguardo alla c.d.
“indennità vestiario” (cfr. “svolgimento del processo”, p.
3) e di essa conseguentemente non avendo in alcun modo discusso nella
motivazione della sentenza, mentre anche il relativo capo della decisione di
primo grado ha formato oggetto di specifico gravame da parte della Fondazione
appellante;

 

Ritenuto

 

conclusivamente che, in
accoglimento del nono motivo di ricorso, rigettati gli altri, l’impugnata
sentenza n. 438/2017 della Corte di appello di Roma deve essere cassata e la
causa rinviata, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio,
alla medesima Corte in diversa composizione, la quale provvederà a esaminare il
motivo di gravame della Fondazione relativo alla condanna pronunciata dal
giudice di primo grado a titolo di “indennità di vestiario”

 

P.Q.M.

 

Giurisprudenza – CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 06 aprile 2021, n. 9229
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