Incombe sul datore di lavoro la prova dell’impossibilità di una diversa collocazione del dipendente licenziato.
Nota a Cass. 5 gennaio 2017, n. 160
Francesco Belmonte
L’onere della prova, ex art. 5, L. 15 luglio 1966, n. 604, circa l’impossibilità di adibire il dipendente licenziato per ragioni oggettive in mansioni analoghe (o inferiori) a quelle svolte in precedenza, spetta al datore di lavoro, “con esclusione di ogni incombenza, anche solo in via mediata, a carico del lavoratore.” Tale è il principio di diritto ribadito dalla Cassazione (5 gennaio 2017, n. 160), in relazione al licenziamento di un dipendente, motivato dalla causale oggettiva del compimento delle opere edili eseguite dal Consorzio presso il quale aveva prestato il proprio lavoro.
In particolare, la Suprema Corte, cassando la sentenza impugnata, ha ritenuto l’orientamento seguito dai Giudici di merito in tema di repechâge non condivisibile, in quanto non coerente con la lettera e la ratio dell’art. 5, L. n. 604/66 (secondo cui: “L’onere della prova della sussistenza … del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro”) e superato da recenti pronunce della stessa Corte (v. Cass. n. 21996/2016, con nota di F. BELMONTE, Repechâge e onere della prova nel licenziamento per motivi oggettivi, in questo sito; Cass. n. 12101/2016; Cass. n. 5592/2016, con nota di G. I. VIGLIOTTI, Impossibilità di ricollocare il dipendente: è il datore a fornirne la prova, ivi).
I giudici di merito, nel verificare l’assolvimento dell’impossibilità di un diverso reimpiego del prestatore in mansioni diverse da quelle svolte prima del licenziamento, avevano sostenuto che il relativo onere probatorio, “posto a carico della parte datoriale, non andava inteso in senso rigido, dovendosi esigere dal lavoratore una collaborazione nell’accertamento di un possibile repechâge, conseguendo solo a tale allegazione – nella specie mancante – l’onere del datore di lavoro di dimostrare la non utilizzabilità nei posti predetti”, anche mediante elementi indiziari o presuntivi.
Tuttavia, tale assunto, secondo la Corte, si fonda su un indirizzo giurisprudenziale che subordina l’onere datoriale alla condizione che il dipendente collabori con la parte datoriale nell’accertamento di una possibile ricollocazione, indicando gli altri posti in cui potrebbe essere utilmente riallocato.
Inoltre, la Cassazione rileva che: “Non può sottacersi… che il descritto orientamento non si palesa coerente con quella linea evolutiva della giurisprudenza in tema di onere della prova, qui condivisa, che va accentuando il principio della vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell’effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla (v., ex plurimis, Cass. n. 6209/2016; Cass. n. 1665/2016 e Cass. n. 6799/2012). Invero, mentre il lavoratore non ha accesso (o non ne ha di completo) al quadro complessivo della situazione aziendale per verificare dove e come potrebbe essere riallocato, il datore di lavoro ne dispone agevolmente, sicché è anche più vicino alla concreta possibilità della relativa allegazione e prova”.