Le sostituzioni del dirigente medico non si configurano come mansioni superiori e l’incarico dirigenziale (di responsabile di struttura sanitaria complessa) che si protragga oltre il termine previsto per la copertura del posto vacante non dà diritto a differenze retributive.
Nota a Cass. 5 novembre 2018, n. 28151
Maria Novella Bettini
La sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale (ai sensi dell’art. 18 ccnl dirigenza medica e veterinaria 8.6.2000, biennio economico, art. 8 ccnl 22.2.2001, art. 38, co. 4, ccnl 10.2.2004 e art. 11, ccnl 3.11.2005) non si configura come svolgimento di mansioni superiori in quanto avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria. Non trova pertanto applicazione l’art. 2103 c.c. e “al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell’incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l’espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l’art. 36 Cost.”
In sintesi, dunque, la piena onnicomprensività della retribuzione del dipendente pubblico comprende anche lo svolgimento di incarichi, che non sono remunerati attraverso una parificazione stipendiale, bensì con un’indennità sostitutiva prevista dalla contrattazione collettiva.
L’affermazione è della Corte di Cassazione (5 novembre 2018, n. 28151, v. anche Cass. n. 9879/2017, in questo sito, con nota di M.N. BETTINI, Dirigente medico sostitutivo vicario con funzioni superiori e trattamento economico accessorio, n. 584/2016 e n.15577/2015), in relazione alla vicenda di un dirigente medico che rivendicava il pagamento delle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni di incarico sostitutivo di responsabile di struttura complessa presso la Radiologia di Presidio Ospedaliero. Al medico erano stati corrisposti gli importi che la contrattazione collettiva prevede per lo svolgimento di attività dirigenziale sostitutiva prestata in via temporanea e provvisoria. Secondo la Corte territoriale (App. Salerno 24 settembre 2016, n. 1083), le voci di cui il ricorrente aveva chiesto l’applicazione erano previste solo in favore di dirigenti di secondo livello assunti con le previste procedure selettive per il conferimento di un incarico di responsabile di struttura complessa e sottoposti al relativo regime di responsabilità e verifiche.
La Cassazione, confermando la decisione della Corte territoriale, precisa una serie di importanti principi:
a) il quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, le norme ed i principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale;
b) l’inapplicabilità ai dirigenti dell’art. 2103 c.c., sancita dall’art. 19, D.LGS. n. 165/2001, discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto legislativo, “non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato”. In particolare, per la dirigenza sanitaria, inserita «in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello» (art. 15 D.LGS n. 502/1992), l’impossibilità di applicare la disciplina contenuta nell’art. 2103 c. c. è ribadita dall’art. 15 ter, D.LGS. n. 502/1992, nonché dall’art. 28, co. 6, del ccnl 8.6.2000, cit., secondo cui “nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto … che data l’equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l’art. 2103, comma 1, del c.c.”.
c) in ragione dei medesimi motivi non si applica al rapporto dirigenziale, l’art. 52 del D.LGS. n. 165/2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II;
d) in base all’art. 24, D.LGS. n. 165/2001, la contrattazione collettiva è delegata alla determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite. La norma, inoltre (co.3), prevede il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo “remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa”;
e) la materia delle sostituzioni è stata pertanto disciplinata dalle parti collettive che, all’art. 18, co. 7, ccnl 8.6.2000, cit., hanno ribadito, in linea con la previsione dell’art. 15 ter, co.5, D.LGS. n. 502/1992, che “le sostituzioni…non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria” ed hanno previsto una speciale indennità – erogabile solo per le sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni – rapportata al livello di complessità della struttura diretta (€. 1.036.000 per la sostituzione del dirigente di struttura complessa e £. 518.000 di struttura semplice);
f) qualora poi vi sia una sostituzione per assenza determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure concorsuali e può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici (art. 18, co.4, ccnl 8.6.2000, cit );
g) nell’attuale sistema, fondato sull’equivalenza delle mansioni dirigenziali, le diverse tipologie di incarichi non comportano rapporti di sovra o sotto ordinazione (v. art. 27 ccnl 2000) e sono manifestazione di attribuzioni diverse ma di pari dignità (art. 6 ccnl 2008). Non vi è più, dunque, il diverso contesto normativo nel quale l’istituzione del ruolo unico, i compiti propri del primario costituivano mansioni superiori rispetto a quelle dell’aiuto o dell’assistente (inquadrati rispettivamente nel X e nel IX livello, mentre al primario era riservato l’XI livello).
Il principio di non discriminazione (di cui alla Direttiva 1999/70/CE – clausola 4 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla Direttiva de qua) non riguarda la situazione esistente fra medici assunti a tempo determinato, ai quali vengano riservate condizioni di impiego meno favorevoli rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili. Nell’attuale disciplina del rapporto dirigenziale, infatti, “non si può confondere il contratto di conferimento dell’incarico dirigenziale con il rapporto di servizio, che comporta l’accesso alla qualifica dirigenziale e che è a tempo indeterminato. Il primo è in effetti a termine, ma necessariamente è tale, in quanto l’attuale sistema è caratterizzato dalla temporaneità degli incarichi, la cui scadenza, però, non fa venir meno il rapporto di lavoro con l’ente, che resta disciplinato dall’originario contratto di servizio a tempo indeterminato anche nell’ipotesi in cui al dirigente venga assegnato, anziché un ufficio dirigenziale, un incarico di consulenza, di studio, di ricerca o, per la dirigenza medica, di natura professionale e di alta specializzazione”.