Se manca il requisito della temporaneità nella somministrazione di manodopera il lavoratore va considerato alle dirette dipendenze della società utilizzatrice. E ai rapporti di somministrazione si applicano gli stessi limiti vigenti per i contratti a tempo determinato.
Nota a Trib. Milano 16 gennaio 2024, n. 90
Maria Novella Bettini
Premesso che in base alla normativa comunitaria gli Stati membri devono apprestare “misure idonee a garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione al fine di prevenire il ricorso a missioni successive con lo scopo di eludere la natura interinale dei rapporti di lavoro disciplinati dalla direttiva 2008/104”, il Tribunale di Milano (16 gennaio 2024, n. 90) rileva la necessità di verificare che attraverso la somministrazione di manodopera non vengano eluse le disposizioni della citata direttiva laddove un “lavoratore venga destinato, con missioni successive, presso la stessa impresa utilizzatrice per un tempo maggiore di quello che possa ragionevolmente qualificarsi come temporaneo, in assenza di una spiegazione obiettiva delle ragioni”. In tal caso, la somministrazione va considerata illegittima. Ciò, anche con riguardo alla somministrazione a tempo indeterminato poiché pure in questa fattispecie rileva non la natura a tempo determinato o indeterminato del rapporto di lavoro con l’agenzia di somministrazione, bensì la durata delle missioni presso l’utilizzatore, al fine di verificare la precarizzazione illegittima del lavoratore in violazione dei principi della direttiva europea.
Secondo la direttiva comunitaria n. 104/2008 (sulla quale, v. l’ampia ricostruzione di Cass. n. 29570/2022, in q. sito con nota di F. DURVAL), come interpretata dalla Corte di Giustizia (v. sentenza 14 ottobre 2020, C-681/2018 (punto 61) e 17 marzo 2022, C-232/20 (punti 31, 34), ambedue annotate in q. sito da A. TAGLIAMONTE), il termine “temporaneamente” non ha “lo scopo di limitare l’applicazione del lavoro interinale a posti non previsti come permanenti o che dovrebbero essere occupati per sostituzione, poiché tale termine caratterizza non il posto di lavoro che deve essere occupato all’interno dell’impresa utilizzatrice, bensì le modalità della messa a disposizione di un lavoratore presso tale impresa. È il rapporto di lavoro con un’impresa utilizzatrice ad avere, per sua natura, carattere temporaneo” (ossia secondo il significato di tale termine nel linguaggio corrente, “essere limitato nel tempo” (v. CGUE C.232/20, cit., punto 57; sul carattere “strutturalmente” temporaneo della somministrazione, v. Cass. n. 22861/2022, in q. sito con nota di M.N. BETTINI).
In particolare, gli Stati membri devono adoperarsi affinché la somministrazione di manodopera presso la stessa impresa utilizzatrice “non diventi una situazione permanente per un lavoratore” (v. CGUE C 681/18, cit., punti 55, 60). Sicché laddove missioni successive del medesimo lavoratore tramite agenzia presso la stessa impresa utilizzatrice “conducano a una durata dell’attività presso tale impresa più lunga di quella che possa ragionevolmente qualificarsi “temporanea”, alla luce di tutte le circostanze pertinenti, che comprendono in particolare le specificità del settore, si può configurare un ricorso abusivo a tale forma di lavoro, ai sensi dell’art. 5, paragrafo 5, prima frase, della direttiva 2008/104” (così, CGUE C-232/20, cit.).
Nell’ipotesi in cui la normativa applicabile di uno Stato membro non abbia previsto una durata determinata, è compito dei giudici nazionali stabilirla caso per caso (v., in tal senso, CGUE sentenza 18 dicembre 2008, C-306/07, punto 52) e garantire che l’assegnazione di missioni successive a un lavoratore temporaneo non sia volta a eludere gli obiettivi della direttiva 2008/104 e, in particolare, la temporaneità del lavoro somministrato (v. CGUE C232/20, cit. punto 58).
In questo quadro, secondo Trib. Trieste 14 novembre 2023, N.R.G. 190, sono operanti anche per la somministrazione i medesimi limiti che caratterizzano il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, “ricorrendo in entrambe le ipotesi la medesima esigenza di garantire l’effettiva temporaneità del ricorso a tale forma di utilizzo della mano d’opera ed evitare la precarizzazione del lavoratore”. Ed il principio vale anche per la somministrazione a tempo indeterminato in quanto con detta tipologia contrattuale, il lavoratore, pur percependo nei periodi di mancato invio in missione l’indennità di disponibilità, “non gode di meccanismi di tutela sotto il profilo della durata della missione stessa, considerato che l’utilizzatore risponde della durata pattuita nel contratto commerciale nei confronti dell’agenzia di somministrazione”. Ne consegue che, ai sensi dell’art. 38, D.Lgs. n. 81/2015, deve essere dichiarata l’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra il lavoratore e l’azienda utilizzatrice sin dal primo contratto somministrato.
Diversamente, “ammettere uno staff leasing senza limiti di tempo, e prescindente da un’esigenza di natura temporanea, significherebbe liberalizzare il ricorso a tale tipologia contrattuale senza alcuna limitazione, consentendo di eludere sin troppo facilmente le tutele a salvaguardia della tendenziale stabilità del rapporto di lavoro e di invertire il rapporto di eccezione a regola tra somministrazione di manodopera e rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, con la conseguenza che lo strumento di flessibilità rappresentato dal rapporto di somministrazione si convertirebbe in strumento di licenziabilità da parte del datore di lavoro/utilizzatore”.