LA REGOLA. L’azienda può distaccare l’apprendista a condizione che siano rispettati i requisiti previsti dalla legge. È quanto puntualizzato dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro (Nota 12 gennaio 2018, n. 290) che ha posto alcuni pilastri fondamentali per la legittimità della delocalizzazione dell’apprendista mediante distacco.
REQUISITI DI LEGGE. A questo fine, la Nota afferma la necessità che siano rispettati i requisiti di legge con particolare riferimento: 1. alla sussistenza dell’interesse del distaccante; 2. alla espressa previsione del distacco nel piano formativo individuale del lavoratore; 3. all’obbligo di formazione a carico del datore di lavoro “che ne garantisce la qualità e la quantità”; 4. ed alla “presenza di un tutor adeguato messo a disposizione dal datore di lavoro”. A tale ultimo riguardo, l’INL richiama la Circolare del Min. Lav., n. 40/2004 che, “seppur con riferimento alle modalità di formazione “a distanza”, ha chiarito che qualora in azienda sia presente un numero idoneo di specializzati non è assolutamente rilevante la loro localizzazione nell’unità produttiva nella quale operano gli apprendisti e che lo stesso discorso può ben essere esteso all’attività di “tutoraggio”, purché sussista “la condizione… che questa figura sia in grado di garantire l’integrazione tra l’eventuale formazione esterna e quella interna, potendo il tutor assumere anche solo la funzione di controllo in ordine alla regolarità ed alla qualità della formazione svolta dal soggetto apprendista”.
Non è pertanto lecito assegnare l’apprendista ad altra impresa, qualora il distacco non risponda ai requisiti previsti dal legislatore all’art. 30, D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276. Vi deve essere cioè un concreto e temporaneo “interesse” del datore di lavoro che pone il dipendente “a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa” – interesse che sorge automaticamente in forza dell’operare di un contratto di rete e che permane anche nell’ipotesi di codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete – (art. 30, co.1 e 4-ter).
Tale interesse, pur potendo essere interpretato in senso ampio (non è cioè escluso che tra gli interessi del datore di lavoro che legittimano il ricorso al distacco legale plurimo non vi possa essere quello della conservazione dell’occupazione: v. A. PESSI, Il comando e distacco, in Il mercato del lavoro, Trattato di Diritto del lavoro diretto da M. PERSIANI e F. CARINCI, vol. VI, Cedam, 2012, 1582; Trib. Campobasso 5 giugno 2015, n. 110, ha ritenuto legittimo il distacco di personale, utilizzato per gestire una crisi temporanea occupazionale), deve risultare funzionale alla produzione del risultato organizzativo o produttivo perseguito, e in questa linea essere (secondo Min. Lav. Circ.i 15 gennaio 2004, n. 3 e 24 giugno 2005, n. 28):
specifico (ossia individuato esattamente, senza riferimenti generici);
concreto (cioè avere sostanziale attinenza ai processi produttivi, logistici ed amministrativi aziendali, senza presentare margini di astrattezza);
rilevante (vale a dire incidente in modo notevole sul processo organizzativo e produttivo);
persistente (in quanto deve permanere per tutta la durata del distacco);
di natura produttiva, commerciale ed amministrativa (nel senso che non deve coincidere con l’interesse lucrativo connesso alla mera somministrazione di lavoro).
Il datore inoltre: a) resta responsabile del trattamento economico e normativo a favore del distaccato (art. 30, co.2); b) deve ottenere il consenso del lavoratore nel caso di distacco che comporti una modifica delle sue mansioni (art. 30, co.3); c) e deve essere in grado di provare le “ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive “ alla base di un distacco che comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il dipendente è assegnato (art. 30, co.3).
FINALITA’ FORMATIVA E TUTOR. Per quanto concerne la salvaguardia della finalità formativa dell’apprendista, l’Ispettorato precisa che la responsabilità della formazione grava sul datore di lavoro anche nei periodi durante i quali il dipendente è in distacco presso terzi e che le parti devono:
includere la possibilità del distacco nel piano formativo individuale del lavoratore;
assicurare la presenza di un tutor adeguato, che può anche operare in una sede aziendale diversa dall’apprendista, in quanto resta garantita la responsabilità datoriale a prescindere dalla localizzazione fisica del tutor medesimo. Come noto, il perseguimento effettivo della finalità formativa è in ogni caso condizione essenziale per l’applicazione degli incentivi contributivi, retributivi e normativi che la legge associa al contratto, fra i quali la possibilità di recesso libero al termine del periodo di formazione.
SICUREZZA. Si ricorda, inoltre, che, con specifico riguardo all’apprendista distaccato –quale lavoratore di giovane età e, dunque, particolarmente bisognoso di una puntuale ed efficace tutela della salute – il datore di lavoro è tenuto a rispettare quanto previsto dall’art. 3, co. 6, D.Lgs. n. 276/2003, secondo cui “…tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, fatto salvo l’obbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato. Per il personale delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che presta servizio con rapporto di dipendenza funzionale presso altre amministrazioni pubbliche, organi o autorità nazionali, gli obblighi di cui al presente decreto sono a carico del datore di lavoro designato dall’amministrazione, organo o autorità ospitante”.
La norma
Art. 30, D.Lgs. n. 276/2003.
1. L’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
2. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore.
3. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
4. Resta ferma la disciplina prevista dall’articolo 8, comma 3, del decreto-legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993, n. 236.
4-bis. Quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell’articolo 27, comma 2.
4-ter. Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’articolo 2103 del codice civile. Inoltre, per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso.
M.N.B.