Nota a Trib. Bari 31 gennaio 2022
Maria Novella Bettini e Flavia Durval
L’art. 10, co. 8, lett. b), ccnl 2004 dirigenza SPTA va disapplicato nella parte in cui riserva la concessione dell’aspettativa ai soli dirigenti con rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Questa, l’affermazione del Tribunale di Bari (31 gennaio 2022) in una vicenda in cui il dirigente di un’azienda sanitaria, con contratto di lavoro a tempo determinato (di durata quinquennale e funzioni di gestione del personale), aveva chiesto al datore di lavoro Policlinico di Bari di essere posto in aspettativa senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità, sino al termine del nuovo incarico (ai sensi dell’art. 10 ccnl 2004, Area III Dirigenza SPTA), avendo ricevuto un incarico presso altra Pubblica Amministrazione (quale Direttore del Dipartimento Promozione della salute, del benessere sociale e dello sport” della Regione Puglia).
Non avendo ricevuto risposta, il dirigente aveva preso servizio presso la Regione senza esercitare alcun recesso, né formale né “tacito”, bensì esprimendo chiaramente, mediante la richiesta di aspettativa, la volontà di mantenere in vita il rapporto preesistente (peraltro, l’art. 73 del ccnl della sanità pubblica (dirigenza SPTA) esclude la possibilità di dimissioni “tacite” o per “fatti concludenti”, prevedendo esplicitamente che le dimissioni debbano rivestire forma scritta). Egli, tuttavia, veniva ritenuto dimissionario.
Il dirigente chiedeva, pertanto, la dichiarazione di nullità parziale, ai sensi degli artt. 1418 e 1419 c.c.., dell’art. 10 ccnl Dirigenza SPTA nella parte in cui prevede la concessione dell’aspettativa (co. 8, lett. b) soltanto per il “dirigente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato” per violazione dell’art. 25 D.LGS. n. 81/2015) e dell’art. 4, Accordo Quadro sul lavoro a tempo determinato del 18.2.1999, allegato alla Dir. 1999/70/CE del 28.6.2999; nonché la ricostituzione del rapporto ed il risarcimento del danno.
Il Tribunale nega che l’assunzione di altro incarico possa equipararsi a dimissioni per fatti concludenti (dimissioni che devono peraltro darsi per iscritto) e ravvisa nell’art. 10 del ccnl, che riserva la concessione dell’aspettativa per assunzione di altro incarico ai dirigenti con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, una disparità tra lavoratori stabili e a termine non giustificata da ragioni oggettive, quindi in contrasto con il divieto di disparità di trattamento imposto dalla normativa di derivazione comunitaria.
Nello specifico, i giudici precisano che : “l’obbligo posto in capo agli Stati membri di assicurare al dipendente a termine “condizioni di impiego” che non siano deteriori rispetto a quelle riservate all’assunto a tempo indeterminato “comparabile” costituisce attuazione del principio di parità di trattamento e del divieto di discriminazione quali “norme di diritto sociale dell’Unione di particolare importanza, di cui ogni lavoratore deve usufruire in quanto prescrizioni minime di tutela” (cfr. Corte di Giustizia UE 9 luglio 2015, C-177/14, punto 32)”. Ciò vale anche nel caso in esame in cui “non si ravvisano ragioni oggettive che possano giustificare una disparità di trattamento fra dirigenti a tempo determinato e dirigenti a tempo indeterminato, consentendo di usufruire dell’aspettativa senza assegni e senza anzianità solo a questi ultimi, e non ai primi”.
Inoltre, sottolineano l’assenza di potere discrezionale e valutativo in capo all’Amministrazione nella concessione dell’aspettativa che, secondo la normativa contrattuale “è … concessa” al dirigente.
Legenda
L’art. 12, co.10 del ccnl dell’area sanità – Triennio 2016-2018 recita:
“Al dirigente già in servizio a tempo indeterminato presso un’azienda o ente del comparto, vincitore di concorso presso altra amministrazione anche di diverso comparto, può essere concesso un periodo di aspettativa senza retribuzione e decorrenza dell’anzianità, per la durata del periodo di prova, di cui al presente articolo, ai sensi dell’art. 10, del C.C.N.L. del 10 febbraio 2004, come integrato dall’art. 24, comma 13, del C.C.N.L. 3 novembre 2005 Area IV e art. 10, del C.C.N.L. del 10 febbraio 2004, come integrato dall’art. 24, comma 15, del C.C.N.L. 3 novembre 2005 Area III con riferimento alla sola dirigenza sanitaria e delle professioni sanitarie”.
V. anche art. 108, co.12, per i contratti a tempo determinato.