Lo straordinario è continuativo anche se viene reso non tutti i mesi o tutti gli anni, bensì con frequenza, regolarità e periodicità.
Nota a App. Milano 19 aprile 2023, N. R.G. 150/2023
Alfonso Tagliamonte
Ai fini della sistematicità dello straordinario, non rileva che le quantità di lavoro mensili siano differenti, o che lo straordinario non sia stato reso per alcuni periodi, “ben potendo variare quantitativamente le esigenze aziendali che originano il ricorso sistematico allo straordinario” stesso senza che ciò incida sul complessivo giudizio di continuatività della prestazione straordinaria.
Lo ha affermato la Corte di Appello di Milano 19 aprile 2023, N.R.G. 150/2023 (v. già Cass. n.7966/1997 e Cass. n. 12376/1995), precisando che “il carattere costante e sistematico dello straordinario deve essere verificato dal Giudice di merito nella duplice condizione di una verificata regolarità o frequenza o periodicità della prestazione e di una ragionata esclusione dei caratteri di occasionalità, transitorietà o saltuarietà dovendosi apprezzare la regolarità, frequenza o anche mera periodicità di una prestazione eccedente l’orario ordinario con riguardo al suo ripetersi con costanza ed uniformità per un apprezzabile periodo di tempo, così da divenire abituale nel quadro dell’organizzazione del lavoro perché funzionale al normale fabbisogno dell’impresa”.
Anche quando in due o tre mesi lo straordinario sia pari a zero ciò non costituisce un indice determinante per escluderne la continuatività.
Nella fattispecie, tale continuatività, secondo i giudici, era stata confermata indirettamente anche dalla parte appellante la quale, una volta accertata la ripetizione costante, sia pure in maniera non uniforme, dello straordinario, aveva affermato che “la prestazione straordinaria era dovuta al fatto che la clientela richiedeva le forniture … con minimo preavviso e la durata delle lavorazioni era molto variabile a seconda dei materiali o dei pezzi da trattare”, confermando così che “si trattava di una modalità stabile di prestazione lavorativa, adottata dall’imprenditore nell’esercizio del suo potere organizzativo ed ai fini di massimizzazione del profitto”.
La Corte perciò:
– ha ritenuto corretto, quanto meno per ferie e tredicesima, considerare l’anno come periodo entro cui apprezzare l’elemento della continuità, posto che si tratta di istituti che maturano annualmente;
– ha rinviato alla normativa e alla contrattazione nazionale con riguardo alla retribuzione per ferie, non sussistendo alcuna nozione generalizzata di retribuzione introdotta dall’ordinamento eurounitario;
– ha escluso l’incidenza dello straordinario continuativo sulla retribuzione festiva, confermando la decisione della Corte di Cassazione (n. 23366/2020) secondo la quale “la retribuzione corrisposta per prestazioni continuative e sistematiche di lavoro straordinario, non facendo parte della retribuzione normale anche se corrisposta in maniera fissa e stabile, non rileva ai fini del trattamento retributivo per le festività infrasettimanali, poiché l’ art. 5 della L. n. 260 del 1949, nel testo di cui alla L. n. 90 del 1954, fa riferimento alla normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento accessorio” (cfr., fra tante, Cass. n. 28937/2018 e n. 25760/2017, in q. sito annotata da S. ROSSI).